Vergelijkende reclame: mag het eigenlijk wel?
28 november 2022
U heeft dergelijke reclames vast wel eens langs zien komen: ‘Ons huismerkpindakaas is 30% goedkoper dan Calvé pindakaas!’ of de tv-reclames waarin schoonmaakmiddelen in een splitscreen met elkaar worden vergeleken (‘kijk eens hoeveel schoner uw keuken wordt met ons product’). Het zijn vaak doeltreffende reclames die vanwege de vergelijking opvallen. Het verwijzen naar producten van een concurrent wordt daarom als vorm van reclame gekozen. Het is een manier om de suggestie te wekken bij het publiek dat het eigen product beter is dan dat van een ander (lees: een concurrent). Wellicht is het wel eens voorgekomen dat een van uw concurrenten uw product of dienst – in niet al te positieve bewoordingen – expliciet heeft genoemd in een reclame-uiting. Of het omgekeerde is het geval: u wilt een product of dienst van uw concurrent gebruiken in een reclame-uiting. Zo ja, is vergelijkende reclame eigenlijk wel toegestaan? Advocaat Melika Nariman van WiseMen Advocaten schreef er een interessant blog over!
Wat is vergelijkende reclame?
Vergelijkende reclame is gedefinieerd in de wet (art. 6:194a BW) als ‘elke vorm van reclame waarbij een concurrent dan wel door een concurrent aangeboden goederen of diensten uitdrukkelijk of impliciet worden genoemd’. Uitgangspunt van de wet is dat vergelijkende reclame is toegestaan, mits er is voldaan aan de voorwaarden in art. 6:194a lid 2 BW. Hierover hieronder meer. Het is goed om eerst kort stil te staan bij de drie elementen van vergelijkende reclame: de reclame, de vergelijking en de concurrentie.
Reclame
Dit begrip moet ruim worden uitgelegd. Reclame is bijvoorbeeld niet alleen een reclamebord langs de A16 of een advertentie op een website, maar bijvoorbeeld ook een reclame e-mail die aan klanten wordt gestuurd. Volgens de hoogste Europese rechter is een reclame iedere mededeling bij de uitoefening van een vrij beroep ter bevordering van de afzet van goederen of diensten, met inbegrip van onroerende goederen, rechten en verplichtingen. Het is uiteindelijk niet relevant welk medium is gebruikt om de reclame te uiten. Het moet gaan om een uiting ter bevordering van de afzet van een bepaald goed.
Vergelijking
Het is verder goed om stil te staan bij het begrip ‘vergelijkende reclame’. Uit de rechtspraak blijkt dat ook dit begrip ruim moet worden geïnterpreteerd en daarom snel van toepassing is, ook als het concurrerende product en/of dienst niet expliciet bij naam wordt genoemd. Als het product en/of dienst van de concurrent bijvoorbeeld enkel impliciet wordt genoemd, zonder een inhoudelijke vergelijking, dan kan er mogelijk al sprake zijn van vergelijkende reclame. Het is bijvoorbeeld al voldoende dat de gemiddelde consument de reclame zal betrekken op de concurrent. De perceptie van de gemiddelde consument kan dus doorslaggevend zijn om te bepalen of er sprake is van vergelijkende reclame. Indien een product en/of dienst van een concurrent anoniem wordt gebruikt in een reclame, maar de gemiddelde consument kan het gebruik herleiden tot een bepaald product en/of dienst van een ander, dan is er al sprake van vergelijkende reclame.
Concurrentie
Tot slot is het element concurrentie van belang. Op grond van de wet moet de vergelijkende reclame namelijk verwijzen naar een goed of dienst van een concurrent. Tussen de partij die de vergelijkende reclame maakt en de partij wiens product of dienst wordt gebruikt om de vergelijking te maken, moet een zekere concurrentieverhouding bestaan. De betrokken producten en/of diensten moeten in zekere mate onderling substitueerbaar zijn.
Wanneer is vergelijkende reclame toegestaan?
Als de drie bovenstaande elementen aanwezig zijn, dan is er sprake van vergelijkende reclame in de zin van de wet. De volgende vraag is dan of dergelijke reclame dan is toegestaan. Hoofdregel is dat het mag, mits er is voldaan aan de volgende cumulatieve voorwaarden in art. 6:194a lid 2 BW:
De vergelijkende reclame mag niet misleidend zijn.
Over deze eerste voorwaarde zijn veel rechtszaken geweest. De maatman om te bepalen of er sprake is van misleiding is in de meeste gevallen de gemiddeld consument. Er is sprake van misleiding indien de reclame onjuiste of onvolledige informatie bevat. Het bewust weglaten van bepaalde kenmerken uit de reclame kan misleidend zijn.
De vergelijking betreft dezelfde soort producten of diensten.
De producten of diensten die met elkaar worden vergeleken moeten voorzien in dezelfde behoeften of voor hetzelfde doel zijn bestemd. Dit betekent eigenlijk dat appels met appels moeten worden vergeleken en niet appels met peren. De vergelijking moet concurrerende producten en/of diensten betreffen.
De vergelijking moet op objectieve wijze een of meer wezenlijke, relevante, controleerbare en representatieve kenmerken van de producten en/of diensten betreffen.
De vergelijking moet objectief zijn en mag niet enkel berusten op subjectieve oordelen. Over smaak valt te twisten, zodat vergelijkingen als ‘mijn product is mooier’ niet objectief genoeg is. De volgende kenmerken zullen over het algemeen bijvoorbeeld als objectief kunnen worden aangemerkt: prijs, kwaliteit, snelheid, veiligheid en duurzaamheid. Verder is het van belang dat de kenmerken die worden gebruikt bij de vergelijking controleerbaar en representatief zijn. Het moet mogelijk zijn voor de gemiddelde consument om te beoordelen of de uitlatingen in de vergelijkende reclame kloppen.
De vergelijkende reclame mag niet leiden tot verwarring in de markt.
Indien de reclame leidt tot verwarring ten aanzien van de merken, handelsnamen of andere onderscheidende kenmerken, goederen of diensten van de adverteerder met die van de concurrent, dan is dergelijke vergelijkende reclame niet toegestaan. De gemiddelde consument mag niet in de war raken en de adverteerder en concurrent door elkaar halen.
De vergelijkende reclame mag niet de goede naam van de concurrent schaden.
Het is niet de bedoeling dat de vergelijking kleinerende uitlatingen bevat over de merken, handelsnamen of andere onderscheidende kenmerken, goederen, diensten, activiteiten of omstandigheden van een concurrent. Er moet voorzichtig worden omgegaan met negatieve uitlatingen over de concurrent. Onnodig, denigrerende, negatieve uitlatingen die de reputatie van de concurrent schaden moeten worden voorkomen.
De vergelijking heeft voor producten met een benaming van een oorsprong in elk geval betrekking op producten met dezelfde benaming.
Producten met een benaming van oorsprong zijn bijvoorbeeld feta, champagne, parmaham en serrano ham. Het is niet meer dan logisch dat een feta kaas product wordt vergeleken met een feta kaas product.
De vergelijking mag geen oneerlijk voordeel opleveren ten gevolge van de bekendheid van een concurrent.
Hiervan is bijvoorbeeld sprake als de merknaam van een concurrent wordt gebruikt om er profijt uit te halen als adverteerder. Dit is een lastige voorwaarde om rekening mee te houden in de praktijk, omdat het moeilijk te bepalen kan zijn waar de grens ligt tussen rechtmatige en onrechtmatige gebruik van een merk, in de zin van dit artikel. De meest geëigende weg bij merkinbreuk is overigens een vordering op grond de eigen regelgeving in het merkenrecht, waaronder het Benelux Verdrag inzake de Intellectuele Eigendom en het Uniemerkenverdrag. Een vordering op basis van onrechtmatige reclame is echter ook mogelijk indien deze voorwaarde is geschonden. Het ongerechtvaardigd meeliften op de bekendheid van het merk van een ander mag immers in beginsel niet.
Conclusie
Vergelijkende reclame is toegestaan op grond van wet, maar er is wel een aantal wettelijke voorwaarden aan verbonden. Deze voorwaarden zijn niet allemaal duidelijk verwoord zodat het lastig kan zijn te bepalen wat wel of niet is toegestaan. Bent u van plan vergelijkende reclame te maken, zorg er dan voor dat u er een objectieve vergelijking van maakt (noem bijvoorbeeld de prijs), dat u de concurrent niet kleineert en dat u alleen controleerbare claims maakt. Is uw product en/of dienst gebruikt in een vergelijkende reclame van uw concurrent, controleer dan of uw concurrent voldoet aan de wettelijke vereisten. Vanwege de strenge wettelijke eisen, kan het mogelijk zijn om op te treden tegen dergelijke vorm van reclame. Vergelijkende reclame is effectief maar kan ook schadelijk zijn voor de reputatie.
Dit artikel is geschreven door advocaat Melika Nariman en verscheen eerder op de website van WiseMen Advocaten!
